Bando di gara (clausole non escludenti): Quando vanno impugnate le clausola non escludenti del bando di gara?

Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2020, n. 4869  (Riforma parziale della sentenza del Tar Campania-Salerno, I, n. del 2276 del 2019): E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). Tale regola è derogata solamente allorché si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonché, ancora, allorché si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.